Ha ormai raggiunto il traguardo del primo lustro la legge 8 giugno 1990 n, 142 sul nuovo ordinamento degli enti locali ed il testo normativo originario è stato oggetto di modifiche ed integrazioni per rendere meglio operativi i paradigmi normativi in essa contenuti.
Alla luce delie esperienze maturate si rende opportuno fare una valutazione critica degli istituti giuridici enucleati da questa legge che non hanno ancora ricevuto piena attuazione. Infatti una norma per essere valida deve essere cantierabile, per ché una norma che non trova applicazione, anche se ricca di contenuti giuridici, è una norma inutile.
Fra i nuovi istituti previsti dalla legge 142 che non hanno ancora ricevuto il carisma della loro completa attuazione la nostra attenzione si rivolge al difensore civico, che in questa legge è stato inserito fra gli istituti di partecipazione.
La previsione del difensore civico nella legge 142 è recetizia di precedenti esperienze derivate dagli ordinamenti regionali, non esistendo al riguardo fonti normative a livello nazionale neanche dopo l’avvento della costituzione repubblicana, infatti non si possono fare riferimenti comparativi agli esempi di questa figura erte sono stati enucleati nel diritto romano, né a quelli erte sono stati sviluppati, successivamente nel paesi anglosassoni.
Nel diritto romano si trova menzione nel secolo IV d.C. del Defensor Civitatis che doveva provvedere ad assistere la popola zione più povera e la sua funzione era quel la di proteggere il popolo dalle vessazioni dei funzionari, nei buoni propositi con cui venne istituito furono affievoliti dal suo fagocitamento operato dal potere della burocrazia e nei casi più eclatanti anche dalla corruzione degli stessi funzionari a cui il Defensor doveva opporre le petizioni dei cittadini.
Le esperienze anglosassoni attribuivano all’Ombudsam, che veniva designato dal parlamento, una funzione di Ispezione e di controllo sull’operato dell’esecutivo per garantire il rispetto delle regole ed evitare ogni tipo di abusi.
Con il passare del tempo l’asse portante di questa funzione si è traslato in quella di controllore dell’amministrazione per conto dei cittadini, sia per garantire le posizioni individuali nei confronti dell’amministrazione che per garantire l’efficienza e l’imparzialità dell’amministrazione: le due funzioni stanno In posizione di reciproca complementarità in quanto un generale miglioramento del funzionamento dell’amministrazione si riflette inevitabilmente sulle posizioni dei singoli, mentre la tutela dell’interesse del singolo, a sua volta, è un valido strumento per innescare un controllo di carattere generale.
La legislazione regionale degli anni settanta ha dato vita all’attuale figura del difensore civico precisandone il ruolo, non riconducendolo ad un mera ufficio di assistenza ai cittadini e conferendogli poteri di indagine e di denuncia, in un preciso quadro di rapporti con i funzionari regionali e con gli organi politici interessati. Al difensore civico regionale viene attribuita la facoltà di controllo di tutte le attività di competenza regionale, escludendo però la possibilità di dar vita a qualsiasi forma di sindacato sui provvedimenti adottati. Gli viene riconosciuta la facoltà di assumere informazioni anche di iniziativa propria, oltre che su Istanza dei cittadini, per svolgere indagini sull’andamento degli uffici regionali con lo scopo di sollecitare adempimenti o segnalare le irregolarità accertate.
Dopo l’attivazione degli uffici del difensore civico regionale si era constatato che agli stessi affluivano da parte dei cittadini diversi quesiti ed esposti su materie di competenza di Comuni e Provincie: nel contesto delle proposte di modifica dell’ordinamento comunale e provinciale è stato conseguentemente inserito anche questo istituto. La legge 142 dedica al difensore civico l’intero articolo 8 che enuncia i principi delle funzioni a lui spettanti, che potranno essere sviluppati dalle fonti locali per renderlo operante.
L’articolo 8 della legge 142 nel primo comma enuncia che gli statuti delle provincie e dei comuni possono prevedere l’istituzione del difensore civico comunale: si è in presenza di una delle opzioni il cui recepimento è rimosso alla potestà normativa consigliare, onde permettere ai singoli comuni di personalizzare i propri statuti.
La potestà di trasformare la previsione astratta del legislatore in una norma dì diritto positivo rientra quindi nell’autonomia dell’ente locale. Si precisa che per autonomia deve intender si la capacità di un ente di dotarsi di un proprio corpo normativo, che per Comuni e Provincie si identifica negli statuti. Essendo attribuito al difensore civico iI compito di garante dell’imparzialità e del buon andamento dell’amministrazione locate, ne discende che il soggetto che viene prescelto per la copertura di questa carica deve esser dotato di una cultura non indifferente, se si tiene in debito conto il coacervo di norme statali e regionali che disciplinano le competenze di Comuni e Provincie.
Al difensore civico viene riconosciuta la potestà dì segnalare, anche di sua iniziativa, gli abusi, le disfunzioni, le carenze e i ritardi dell’amministrazione nei confronti dei cittadini: presupposto per l’esercizio di questa potestà autonoma di segnalazione è che venga garantito al difensore civico l’accesso agli atti dell’ente nel cui seno opera, come è stato previsto dalla legge 142 per i revisori.
La legge non esplicita a quale soggetto debbano essere presentate queste segna lazioni da parte del difensore, ma si ritiene che la normativa di attuazione preveda che le stesse vadano poste all’attenzione del soggetto legittimato a esplicitare il provvedimento specifico, oltre che venire segnalate agli organi che hanno l’obbligo di vigilanza sulla struttura responsabile delle disfunzioni accertate ed altresì all’autorità giudiziaria, qualora dalla disfunzione discenda un reato o un danno.
Il secondo comma dell’articolo 8 demanda allo statuto la disciplina per l’elezione, le prerogative e le datazioni strumentali necessarie per l’espletamento della sua funzione: da quanto esposto si evince che il difensore civico viene a trovare una giustificazione alia sua esistenza solo se specificatamente previsto dalle fonti normati ve dell’ente locale.
Il medesimo paradigma normativo dispone anche che nello statuto vengano disciplinati i rapporti del difensore civico con il consiglio comunale e provinciale: questa norma va letta nel senso che obbligatoriamente vanno disciplinati i rapporti fra difensore e consiglio dell’ente, considerando che il difensore è II soggetto a cui vengono segnalate dai cittadini le disfunzioni eccepite sul funzionamento dell’ente ed il consiglio è l’organo di indirizzo politico e di controllo sull’operato dell’amministrazione.
Il legislatore prevedendo che lo Statuto disciplini i rapporti tra difensore civico e consiglio ha creato un rapporto preferenziale fra questi due organi, rapporto da cui discende che la nomina del difensore civico debba essere una prerogativa del consiglio stesso.
Questo paradigma normativo va riletto anche alla luce della legge 25 marzo 1993 n, 81 che, Innovando la legge 142, prevede nei comuni con oltre 15000 abitanti la nuova figura giuridica del presidente del consiglio, facendo capitolare la tradizione ultracentenaria che affidava al sindaco la presidenza dei massimi organi istituzionali (giunta e consiglio).
L’interlocutore diretto del difensore nei comuni con maggiori dimensioni demografiche, si Individua nel presidente del consiglio, mentre negli altri enti i rapporti del difensore con il consiglio comunale avvengono tramite capi gruppo consiliari, i quali dalia legge 142 hanno ricevuto il carisma di elevazione ad istituto giuridico di diritto positivo.
Nella previsione legislativa il difensore è privo di uno specifico compito tecnico-giuridico: ai riguardo il legislatore ha voluto evitare una formalizzazione dell’attività del difensore in quanto esso deve rappresenta re uno strumento duttile per le richieste dei cittadini secondo le singole realtà locali, mentre tale non io sarebbe se le sue competenze fossero state predeterminate per legge, regolando di conseguenza le sue attività a rigidi principi di competenza. Una eventuale delimitazione delle competenze del difensore, operate anche dallo statuto, può comportare l’affievolimento della credibilità dell’istituto, in quanto in questa evenienza il titolare dell’ufficio dovrebbe rigettare diverse istanze per difetto di competenza, mentre scopo del difensore è proprio quello di eliminare le difficolta che incontra il cittadino nei rap porti con la pubblica amministrazione, rap porti che sono disseminati da innumerevoli rinvii all’ufficio competenze.
Perché l’istituto del difensore civico sia operante non basta che lo stesso venga regolamentato dallo statuto dell’ente. Per appor tare un cambiamento nella vita dell’ente non vi deve essere solo l’introduzione di una nuova norma nel suo ordinamento giuridico, ma vi deve essere anche un cambia mento a cultura. Una norma che resta circoscritta alla sua previsione statutaria non si può di certo definire come una proposizione forte.
Si è riscontrato infatti che a fronte della statuizione prevista dall’articolo 8 della legge 142 solo un limitato numero di comuni e provincie hanno previsto nel loro statuto questa figura giuridica e fra quegli enti che l’hanno prevista, il difensore civico è stato attivato solo in un numero limi tato di enti.
Il contesto legislativo in cui il difensore civi co è stato introdotto utilizza un’ottica tesa a ridurre la polverizzazione degli enti beali, prevedendo gli istituti delle unioni e delle fusioni fra piccoli comuni.
Non e pensabile l’attivazione di un proprio difensore civico nella realtà di un piccolo comune considerando che, non essendo più solo erogatore di certificati di residenza, per il funzionamento di diversi servizi d’istituto deve ricorrere alla stipula di convenzioni con altri enti.
Di conseguenza sono auspicabili forme collaborative fra più enti locali per dotare di un ufficio efficiente del difensore civico. D’altronde le previsioni degli istituti delle unioni e delle fusioni non hanno avuto l’esito che si era proposto il legislatore, in quanto si è riscontrata uria radicalizzazione delle autonomie persino nel comuni risorti in base alla legge 15 febbraio 1953 n. 71, che prevedeva la ricostruzione dei comuni soppressi dal regime fascista. Nonostante le garanzie disposte dalla legge 142 a favore delle singole comunità che vengono riunite, sussiste una diffusa remora ad attivare gli istituti aggregativi nel timore di perdere la propria cultura e la propria individualità.
Il difensore civico, quale garante dell’imparzialità e del buon andamento della pubblica amministrazione, è titolato a verificare, su istanza dei cittadini o di propria iniziativa, se ì comportamenti dell’ente non ledono illegittimamente gli interessi dei cittadini. L’onnipresenza degli amministratori in ogni fase della attività dell’ente, prevista dall’abrogato testo unico del 1934, apriva margini di discrezionalità anche nei più semplici adempimenti gestori, per cui era molto ampio, nel momento in cui si pose mano alla riforma dell’ordinamento comunale e provinciale, lo spettro delle attività che potevano riguardare l’operato del difensore civico.
La legge 142 dì fatto ha limitato gli spazi in cui può muoversi il difensore civico operando la distinzione fra compiti di indirizzo politico, di competenza dell’amministrato re contenendo essi una notevole valenza di discrezionalità, e compiti di gestione, di competenze del funzionano perché concernono l’applicazione delle decisioni politiche.
Siccome i comportamenti del funzionario devono attenersi al rispetto delle norme giuridiche, senza fare alcuna distinzione tra i destinatari del provvedimenti, ne discende che i comportamenti dei funzionari rivestono un interesse marginale per l’ufficio de! difensore civico, il quale focalizzerà principalmente l’obiettivo dei suoi interventi sui comportamenti degli amministratori.
La legge 7 agosto 1990 n, 241, quasi coeva alla 142, ha di fatto affievolito l’interesse ad attivare l’ufficio del difensore civico dettando nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di accesso agli atti degli enti pubblici.
In particolare questa legge ha elevato alla valenza di norma di diritto positivo il principio della motivazione degli atti, che da tempo era già stato acclarato dalla dottrina ed era stato oggetto di costante orienta mento della giurisdizione amministrativa; inoltre ha previsto disposizioni sull’individuazione del responsabile dei procedimenti e sulla partecipazione del cittadine al procedimento amministrativo.
La materia che ha disciplinato la legge 241 riguarda argomenti che erano i principali propositi forti per la previsione del difensore civico. Inoltre sulla scia dei principi inseminati dalla legge 241, l’articolo 12 del decreto legislativo 3 febbraio 1993 n. 29 ha disposto, per la piena attuazione della legge 241, l’istituzione in ogni amministrazione pubblica di un ufficio per le relazioni con il pubblico: nella struttura burocratica degli enti locali viene quindi individuato un ufficio che assorbe diverse incombenze che, nella filosofia del riordino dell’ordinamento degli enti locali, avrebbe dovuto espletare il difensore civico.
Nel cambio di cultura che prevede la separazione dei ruoli del politico da quello del funzionario e la trasparenza della pubblica amministrazione, il difensore civico, quale garante dell’imparzialità e del buon andamento della pubblica amministrazione, può diventare il nuovo canale da percorrere affinché il cittadino trovi soddisfazione nei suoi rapporti con la pubblica amministrazione, senza dover ricorrer a procedi menti contenziosi che raramente hanno esito in tempi ragionevolmente brevi. Un tanto anche alla luce delle modifiche del codice pepale introdotte dalla legge 26 aprile 1990 n. 86, che vuole una classe di politici e di funzionar!” più ligi alle regole del buon andamento della pubblica amministrazione, solennemente acclarate dall’articolo 97 della costituzione.
Da quanto espresso, e specie alla luce del quadro normativo intervenuto dopo la legge 142, appare oltremodo necessario inquadrare la figura del difensore civico in un contesto intercomunale ricorrendo all’istituto delle convenzioni tra enti nel cui iter formativo un importante ruolo può essere svolto dalle Provincie che, ai sensi dell’articolo 14 punto I) della legge 142, hanno anche compiti di assistenza tecnico-amministrativa agli enti locali. In questo senso può essere apportata arche una modifica a livello legislativo prevedendo esplicitamente forme dì aggregazione per l’ufficio del difensore civico nei comuni con meno di 15000 abitanti, facendo riferimento al riguardo alla soglia demografica prevista per il diverso metodo di elezione del sindaco e del consiglio comunale, contemplando la possibilità di aggregazione anche per gli enti di maggiori dimensioni.
Una facilitazione su questa falsariga della revisione normativa è stata data alle regioni a statuto speciale che hanno visto includere dalla legge costituzionale 23 settembre 1993 n.2 fra le loro potestà legislative primarie anche l’ordinamento degli enti locali e delle relative circoscrizioni.